界面新闻记者 |
在帮助多个地方 *** 和企业完成11.598亿美元（约78.9亿元人民币）招商引外资项目后，女商人周梅霞被指非法买卖外汇，2024年8月被以非法经营罪判处有期徒刑六年半。2024年年底，该案经二审裁定维持原判。
判决书显示，2020年至2022年间，周梅霞与多个地方 *** 、企业达成的约定，帮助需求方完成招商引外资额度，并按每100万美元收取17万至46万人民币的手续费。法院认定，周梅霞通过“对敲”换汇，实际是变相非法买卖外汇。因该案涉及多省多地，且案情并不多见，故备受关注。周梅霞坚称无罪。界面新闻获悉，其将向相关法院申诉。
检察官下海经商
相关文书显示，启东人周梅霞生于1966年，1980年代末从南京大学法律专业毕业后，进入当地检察院工作。2000年，周梅霞“下海”经商，从事过房地产相关行业和保健品生意。
2020年，周梅霞接触到地方 *** 和企业招商引外资的业务。东海县检方指控，2020年8月至2022年年末，周梅霞为帮助江苏、山东、湖南等地某些基层 *** 招商机构或第三方机构完成FDI目标任务，非法购买美元汇入境外公司，再以外商投资款名义“快进快出”地方引资企业，从中获取手续费。
FDI是指一国的投资者将资本用于它国生产经营，并掌握一定控制权的投资行为。
检方指控，周梅霞与上述招商方或者出资方商定的手续费标准为：每100万美元17万—46万元人民币。检方指控，周梅霞从他人处购买中国香港、英国等公司，并注册成立70多家外商投资公司，联系多人非法购买美元汇入境外公司账户，再将这些美元以注册资本金明义转入境内外资公司账户。3天左右获取FDI入账单后，她即以虚假贸易的方式将上述美元外汇资本金结汇，转出到其控制的账户。
判决书显示，周梅霞参与的招商引外资项目达20多起，涉及扬州、连云港、济南、青岛、长沙等地。其中既有地方 *** ，也有东海水晶产业发展集团有限公司、扬州建筑集团、湖南建工集团江苏分公司、南通建工集团、中建八局公司等国企。此外，也有部分民企牵涉其中。
庭审资料显示，2020年7月，江苏省连云港市东海县警方在办理其他案件时发现周梅霞案件的线索。2022年12月，东海警方从上海办公室将周梅霞带走，并冻结了其涉案账户。相关文书显示，2023年5月，周梅霞因涉嫌非法经营（非法买卖外汇）被刑事立案。
《更高人民法院 更高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚（即适用非法经营罪第四项“其他”兜底性规定）。
经东海县法院认定，从2020年8月至被警方控制，两年间，周梅霞涉案境内外资公司共计入账11.598亿美元（78.9亿元人民币），按照相关规定，法院认定周梅霞按千分之一即789万元人民币计算违法所得。
法院认为，周梅霞违反国家规定，非法买卖外汇，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。周梅霞自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，其中一起犯罪事实属于犯罪预备，根据案件事实、性质、情节对其从轻、从宽处罚。
2024年8月，东海县法院一审以非法经营罪判处周梅霞有期徒刑六年半，并处罚金800万元。后连云港市中院裁定维持原判。
罪与非罪
辩护意见认为，周梅霞与上述地方 *** 、企业（如与全资国企东海水晶发展集团有限公司）合作协议中明确有 “引进外资”的约定，不是非法买卖外汇的合意。
法院认为，周梅霞并无买卖外汇的相关资质，其通过“对敲”购买美元或者虚假贸易转入人民币到境外换汇，以投资之名将美元汇入在境内设立的公司，获取FDI认证后，以假借国内大宗商品贸易的方式快速结汇，按约定的比例收取费用牟利，而非通过实际生产经营活动获利，实际是变相非法买卖外汇，其行为严重扰乱国家金融管理秩序。
该案因表现形式并不常见，而引发法律界关注。二审期间，北京大学、清华大学等6名法学家和一名外汇专家曾对该案进行论证。专家论证认为，周梅霞帮助地方 *** 、企业进行招商引外资过程可以概括为：在境内向他人支付人民币—境外注册资本收取美元—境外公司将所获得的美元转入境内成立投资公司——境内投资公司在境内银行结汇—结汇后的资金转入周梅霞控制的公司或者个人账户。
“这一过程缺少出售外汇的核心环节。其行为并不具有经营性特征，不属于非法经营罪意义上的非法买卖外汇的情形；其资金最终通过境内银行结汇，也始终没有脱离监管，不会扰乱金融市场秩序。”论证结论认为。
非法买卖外汇有深刻的立法背景。
上述2019年的司法解释配套解读详细阐述了非法买卖外汇刑事案件所涉背景和相关立法初衷：随着国内外经济形势的变化，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉 *** 犯罪活动日益猖獗，涉 *** 刑事案件不断增多。 *** 已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、 *** 赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为 *** 分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。实践中， *** 非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。
一、二审法院认定，周梅霞通过“对敲”换汇，实际是变相非法买卖外汇。辩护意见认为，本案中周将外汇投资境内外资公司（包括跨境人民币投资）是公开进行的，且资金的流转也符合《外商投资法》、《公司法》等法律规定，直接发生了外商投资母公司和境内子公司之间“点对点”的物理流动，纳入了国家外汇的监管系统，不具有隐蔽性特征，故不符合两高2019年的司法解释精神。
界面新闻查询发现，类似判例亦有不同定性。
浙江温州中院（2023）浙03刑初26号判决书显示，检方指控，2017年至案发，林某等人通过水客团伙人肉夹带、港澳商务车夹藏等方式将境外采购的化妆品等货物走私入境，以跨境直邮商品名义在其运营的海外 *** 店铺销售，走私化妆品价值1.7亿余元，偷逃应缴税款4840万余元。其掌握的境外账户收取了大量欧元、美元等外汇，林某通过其控制的香港某贸易公司账户等，以当天现汇买入价销售外币，其通过香港公司虚构采购*，将外币付至客户指定的境外账户，通过使用多个境内账户收取客户等额人民币换汇款。检方指控，林某等人通过上述方式非法买卖外汇，总计折合人民币1.79亿余元。
温州中院认为，该案走私普通货物罪无争议，争议焦点在于林某的换汇行为是否构成非法买卖外汇形式的非法经营罪。非法买卖外汇行为，在适用非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。本案中，林某等人用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据反映换汇所得去向涉及走私，但以自用为目的不以合法为限，故不属于非法经营罪的评价范围。
法院还认为，通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的。根据现有证据，林某等人客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务、倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇、从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、 *** 等主体，存在明显区别，其非法换汇行为，不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。故而，公诉机关指控林某等人构成非法经营罪不成立，依法不予支持。
